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COVID-19 Y SU IMPACTO EN LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA Y EN LOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA

(i) Introduccion

Desde que se confirmara el primer caso de contagio de COVID-19 en nuestro país, tanto las autoridades nacionales como las empresas han implementado planes de acción tendientes a mitigar el impacto de la enfermedad en la sociedad. Esto ha llevado a que el gobierno haya ido adoptando, de forma incremental, medidas de distinta índole, que van desde aspectos sanitarios (como el aislamiento voluntario, suspensión de actividades educativas y cierre de fronteras), hasta planes de índole económico (flexibilización del régimen de subsidios y amparo al régimen de seguros especiales, fijación de licencias especiales, facilidades en los vencimientos de pagos, por mencionar algunos).

En tal sentido, a nivel laboral, destaca el acuerdo celebrado de forma tripartita entre la Cámara Uruguaya de la Construcción, el SUNCA y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, donde se fija una licencia especial para los trabajadores de la rama de la construcción 1 , cuya extensión comprende desde el 24 de marzo al 5 de abril del corriente año de forma de acoplarse a la licencia ya acordada por convenio colectivo para la Semana de Turismo o Santa, que lleva a generar un cese de la actividad de obra hasta el día 13 de abril de 2020.

Ante esta situación, cabe preguntarse, ¿qué impactos genera esta licencia especial de la construcción en los contratos de obra pública en ejecución?, ¿esta licencia especial puede acarrear la resolución o renegociación de los contratos, por tratarse de caso fortuito o fuerza mayor?

(ii) Los contratos de Obra Pública

Los contratos de obra pública son aquellos donde un privado desarrolla la construcción de infraestructura para el Estado, en función de lo definido por el Art. 1 del Decreto No. 192/985 del 20 de mayo de 1985 que determina el concepto de obra pública como: “todo trabajo de construcción, modificación, reparación, conservación, mantenimiento, o demolición de un bien inmueble, sea que integre el dominio público o privado del Estado, realizado por una entidad estatal o por su cuenta, en cumplimiento de sus fines propios, o por un particular atendiendo a los mismos fines, independientemente del carácter privado o público de los recursos con que se financia” 2 .

Asimismo, y en lo que respecta a materia de participación público-privada habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 18.786: “Son Contratos de Participación Público-Privada aquellos en que una Administración Pública encarga a una persona de derecho privado, por un período determinado, el diseño, la construcción y la operación de infraestructura o alguna de dichas prestaciones, además de la financiación”.

La obra pública se diferencia sustancialmente de la obra privada en algunos aspectos relativos a:
- condiciones previas necesarias para encontrarse habilitado para ser adjudicatario de la obra encomendada (Registro en RUPE, Certificado de inscripción de la empresa en el RNEOP del MTOP),
- origen de una de las partes contratantes (para la obra pública, se contrata con el Estado, en sentido amplio);
- procesos administrativos de adjudicación: desde un punto de vista formal, el proceso de adjudicación se rige por el procedimiento administrativo (TOCAF, Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para contratos de obra pública, Pliego de Condiciones Particulares, Ordenes de Servicio, entre otros).

En consecuencia, las condiciones particulares propias de los contratos de obra pública hacen que éstos sean una especie diferente de los contratos en materia de construcción, sin perjuicio que igualmente se le apliquen a estos contratos las reglas y principios generales que rigen a todos los contratos de construcción.

En este sentido, como en todo contrato entre partes, aplican las eximentes de responsabilidad por el no cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, siempre que se cumplan eventos que no sean imputables a su actuación.

(iii) Eximentes de responsabilidad - Caso fortuito o Fuerza mayor-

La obra pública se rige por una reglamentación específica en el marco de la Contratación Pública siendo aplicable asimismo la normativa en materia del Contrato de Construcción, como se ha señalado en el punto anterior. Es así que, ante un evento que impida el cumplimiento de obligaciones por parte del Contratista, habrá de estarse a la normativa aplicable, en su órden de aplicación jerárquico, esto es a la normativa propia en materia de Contratación Administrativa (arts. 33 a 79 del TOCAF), el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales, el Pliego de Condiciones Particulares y el Contrato, pero por encima de todo, y en lo que a este análisis respecta se encuentra el principio básico que indica que nadie está obligado a lo imposible y al derecho del Contratista al mantenimiento de la ecuación económica financiera del contrato.

En nuestro país, el eximente de responsabilidad por “causa extraña no imputable” (que se materializa en el concepto de “caso fortuito o fuerza mayor”) es de fuente legal 3 , debiéndose verificar los tres elementos básicos que doctrina y jurisprudencia han elaborado para su configuración 4 :

a. Evento externo. Se entiende como evento externo a toda situación que no es provocada o causada por la conducta propia de quien tiene la obligación de hacer o no hacer una cosa, refiere a la ajenidad respecto de la voluntad del Contratista.

b. Imprevisible e irresistible.Estas notas refieren a que debe tratarse de eventos extraordinarios (no previsibles razonablemente) y de tal magnitud que genere la imposibilidad absoluta y no relativa -esto es, imposible para todos y no solo para el obligado- de poder vencer el obstáculo.

c. Provoque imposibilidad de cumplimiento. La imposibilidad de cumplir las obligaciones asumidas de manera objetiva por quien tenía la carga de ejecutarlas, requiriéndose que el deudor haya realizado previamente todas las acciones posibles para evitar el incumplimiento.

Al analizar qué ha sucedido en Uruguay, la jurisprudencia señala que se debe hacer un análisis caso a caso, sin tomar resoluciones por regla general. Es claro que la naturaleza de la prestación, el “know how” de la empresa que debe desarrollar la obra, y las condiciones generales del objeto del contrato son los que permitirán a las partes interpretar, ante el acaecimiento de un evento con las características antedichas, si estamos o no frente a un eximentes de responsabilidad en la ejecución de las obligaciones asumidas por el Contratista. Si bien los principios señalados permiten identificar los factores a tener en cuenta al momento de analizar la situación particular, en lo que respecta a contratación administrativa podemos sintetizar a ambos conceptos de la siguiente forma: a. Fuerza mayor absoluta (impedimento total y absoluto del cumplimiento del contrato); b. Fuerza mayor relativa (pese a no imposibilitar la ejecución del contrato, lo tornan excesivamente oneroso).

Por lo tanto, ante la verificación de alguno de estos elementos, en lo que respecta a los Contratos de Obra Pública habrá de estarse a lo dispuesto por el art. 30 del Pliego de Condiciones Generales y en lo que respecta a los contratos de Participación Público Privada, a lo dispuesto específicamente en el art. 49 lit. B) y 51 Lit. H de la Ley 18.786

(iv) Licencia especial de la construcción como causa de fuerza mayor absoluta en los contratos de obra pública

Como se mencionó al comienzo del artículo, el 20 de marzo pasado se celebró un acuerdo tripartito en el que se dispuso la implementación de una licencia especial para los trabajadores de toda la actividad de la construcción, ante la emergencia sanitaria por el COVID-19. Este acuerdo incluye la adición de dos semanas de licencia a la ya estipulada para Semana Santa o de Turismo (la cual se encontraba fijada por convenio colectivo y ratificado por la Inspección Nacional del Trabajo el día 30 de septiembre de 2019).

La licencia ampliada dispuesta para la construcción responde a la necesidad de proteger al personal de obra ante los riesgos sanitarios, en una industria que por su naturaleza requiere la actividad presencial, lo que expone a todo el personal a factores de riesgo que propicien el contagio de COVID-19 y favorezca la propagación del virus. Esto ha provocado que desde el martes 24 de marzo se encuentren paralizadas todas las obras, tanto públicas como privadas, lo que de seguro y sin perjuicio de la afectación económica para las empresas, implicará una necesaria extensión de los plazos pactados para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Contratista, debido a que se deberá contemplar, no solo la licencia extraordinaria sino además eventuales carencias de insumos y las demoras ínsitas al retomar tareas, todo lo cual no pudo ser estimado, ab initio, por las partes por las características de la situación que estamos viviendo.

Pero ninguna particuaridad tendría lo expuesto, pudiéndose interpretar en la ejecución del contrato el presente episodio de licencia extraordinaria en términos similares a lo que ocurre en casos de huelga, o inclemencias climáticas que impidan el avance de las obras conforme al cronograma trazado.

La particularidad de este episodio lo constituye su más absoluta imprevisibilidad. Las condiciones climáticas, siguiendo el “historial meteorológico” en una determinada área del país, es posible de contemplar tanto en plazo como en precio, y cuestiones similares ocurren en caso de huelgas y conflictividad sindical en términos generales. Lo que nadie puede dudar que ningún Contratista pudo prever el acaecimiento de un episodio de emergencia sanitaria que impactara de manera tan directa en el Contrato de Construcción que sin lugar a dudas tendrá un impacto en el mantenimiento de la ecuación económica financiera del contrato.

En tal sentido, el concepto de caso fortuito o fuerza mayor adquiere cardinal relevancia, y motiva buscar renegociar con la Administración los contratos, ya que la paralización de la industria se debe a una causa extraña no imputable, que cumple con las tres características mencionadas anteriormente (obedece a un hecho exteriom es imprevisible e irresistible, y torna imposible, de forma absoluta, el cumplimiento de las obligaciones por el Contratista), no siendo solo una cuestión de plazos, sino también y fundamentalmente de precio del contrato. Y lo expuesto impacta claramente en aquellos contratos cuyo precio ha sido pactado en forma global o por ajuste alzado, lo cual es la regla en la Obra Pública.

(V) Renegociación de Contratos

En lo que respecta a la renegociación de los contratos con la Administración, “es un instrumento de revisión contractual alcanzado de común acuerdo entre las partes cuando se ha producido una alteración que la justifica”. Y entendemos, que en las circunstancias actuales estamos frente a una alteración de significación que lo justifica.

La renegociación implica buscar entre los contratantes, Administración y Contratista la búsqueda de una solución a la situación planteada, buscando equilibrar la ecuación económica financiera considerada por la Empresa al momento de Ofertar. Y dicha renegociación se encuentra fundada en principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, los cuales son recogidos por el TOCAF en su art. 149, destacando la Flexibilidad, Razonabilidad, Materialidad frente al formalismo, y Buen fe como gran criterio rector, a los efectos planteados.

Ante la situación de emergencia sanitaria del país, la paralización de grandes sectores de nuestra economía, la licencia extraordinaria del personal de obra, será más que fundada una renegociación a consecuencia del impacto financiero en los costos estimados por la Contratista. Naturalmente el impacto dependerá de cada Obra en ejecución, su estado de avance, esto es, el momento puntual de la ejecución de la obra en que este evento acaece.

Resulta asimismo de relevancia lo previsto por el artículo 28 del Pliego de Condiciones Generales, el cual si bien está previsto para la “Prórroga de plazo”, aplica igualmente en este caso, siendo demostrativo de la Buena fe y transparencia de la Contratista. Dicha norma establece que para que el incumplimiento en materia de plazos no sea imputable al Contratista, éste deberá notificar a la Administración en un plazo no mayor a 10 días de acaecidas las causas de la demora, para que la Administración disponga una prórroga del plazo que estime pertinente, previo asesoramiento técnico.

En esta instancia será ya importante no sólo la causal de suspensión sino la propia ecuación económica-financiera del contrato y la posibilidad de indemnización.

(vi) Relevancia en los Contratos de Participación Público Privada. ¿Qué sucede con la “bancabilidad” de los proyectos en casos de suspensión extendida en el tiempo?

Hemos referido a la incidencia de la emergencia sanitaria por el COVID-19 en los contratos de Obra Pública. Ahora bien, en materia de participación público privada (PPP) en donde la financiación se vuelve una parte sustantiva del iter contractual, conviene hacer las siguientes puntualizaciones:

En general los contratos PPP deben ajustar a los estándares internacionales de bancabilidad por las siguientes razones:

• En caso de una eventual resolución del Contrato PPP, los financistas querrán tener la mayor certeza acerca de cuál sería el valor de terminación por la falta de establecimiento de una metodología clara y determinada de valoración del proyecto, con el correspondiente grado de incertidumbre.
• Además, incluso si se estableciera una metodología concreta, ninguna otra persona distinta de la propia Administración podría ser capaz de valorar el proyecto. Lo razonable es pensar que sea la propia Administración la que determine este valor por estar el proyecto afecto a un servicio público prestado por la misma. El proyecto no tiene más valor en sí mismo que como servicio para la propia Administración, la cual tiene que prestar el servicio público a sus ciudadanos. En consecuencias, si sólo tiene valor para una persona, esto es la Administración, no tiene sentido dejarlo a discreción de un tercero, que no podrá valorarlo, sino que lo razonable (y, de hecho lo que habitualmente se hace siempre en este tipo de operaciones) es pre-establecer directamente el valor que debe atribuirse al proyecto en caso de terminación.
• Existen diversos valores de terminación pre-establecidos que se pueden fijar en este tipo de contratos. Un criterio razonable es determinar el valor de terminación en función de las cantidades adeudadas a los financistas. Esto es compatible con la valoración del proyecto que la Administración ha realizado, de forma indirecta, al establecer las exigencias de capital social mínimo requerido a la sociedad concesionaria para el proyecto.

El establecer un valor de terminación que se corresponda con las cantidades adeudadas a los financistas tiene varias ventajas: (i) se opta por una fórmula que es financiable y conforme con estándares de financiación internacional en este tipo de proyectos, (ii) se trata de una fórmula que se basa en la valoración realizada por la Administración del proyecto, que en ningún caso podría delegarse a un tercero como ya comentamos por su afección al servicio público que sólo puede prestar la propia Administración y (iii) es compatible con los principios generales y las recomendaciones de EUROSTAT, en tanto que los sponsors en ningún caso recuperarían el capital aportado en la sociedad concesionaria. Este último aspecto es relevante de cara a analizar por parte de la Administración la efectiva transmisión o no de riesgos a la sociedad concesionaria, prevista tanto en las recomendaciones de EUROSTAT como en el artículo 60 de la Ley No 18.786.

En caso de resolución, aplicarían los principios generales de enriquecimiento injusto conforme a las normas de contratación administrativa uruguaya, que impediría a la Administración quedarse con la concesión y los activos asociados a la misma sin abonar ninguna contraprestación. Conforme señala Sayagués Laso, “en Derecho Administrativo cabe admitir también la obligación de compensar en ciertos casos y dentro de ciertos límites, a quien se ha visto empobrecido en beneficio de otro, sin que haya mediado intención de hacer una liberalidad”. En base a lo que antecede, el citado Profesor concluye que, “este instituto se aplica sin lugar a dudas a la actividad del Estado”.

En caso de continuidad del servicio, cabe la adjudicación a un nuevo licitante, otra nueva subasta pública o que la Administración asuma por sí las actividades bajo el Contrato PPP. En lo que respecta al importe del pago por terminación, no hay ningún impedimento legal para que la Administración y el contratista pacten libremente en el contrato y como liquidación anticipada el importe del mismo.

EUROSTAT, como regla básica, recomienda entre otras que los activos afectados por contratos PPP deberían clasificarse como activos no gubernamentales, y por lo tanto no contabilizados como deuda soberana, si las dos siguientes condiciones se verificaran: (i) el socio privado asumiera el riesgo de construcción en el proyecto y (ii) el socio privado asumiera bien el riesgo de disponibilidad o el riesgo de demanda del proyecto.

Estos criterios, sin embargo, no son los mismos que se establecen en la Ley PPP, en sus artículos 60 y 61, en los que se regula cuál debe ser el tratamiento contable de este tipo de contratos. EUROSTAT puede ser un referente para cualquier Administración Nacional incluso la uruguaya, pero parece lógico pensar que debería regirse en última instancia en su decisión por lo dispuesto en la Ley PPP. Si lo hiciera, sería haciendo uso del margen de discrecionalidad que tiene como Administración, pero no porque esté obligada a ello.

El tratamiento contable de estas cuestiones va a depender en última instancia de la Administración uruguaya, como ente soberano.

(Vii) Conclusiones

Las empresas que se encuentran ejecutando contratos de obra pública y que a causa de la suspensión de actividades de la construcción por motivo de la licencia especial por el COVID-19 vean alterado el cronograma original de obras así como la ecuación económica financiera del contrato, pueden ejercitar su derecho de renegociación de los contratos en base a las condiciones específicas de cada uno.

En el proceso de renegociación se deberá de tomar en consideración lo dispuesto por el TOCAF y el Pliego único de bases y condiciones generales para contratos de obra pública , debiéndose asimismo notificación a la Administración, en un plazo no mayor de 10 días de la causa de fuerza mayor que impide el cumplimiento del cronograma de obras fijado, siendo asimismo dicha notificación una buena oportunidad para invitar a la renegociación.

En caso de proyectos de participación público privada, las consecuencias de una suspensión por epidemia debería ser considerada como un riesgo a ser asumido por la Administración y no por el privada, y en todo caso, para causales de suspensión extendidas largamente en el tiempo, asegurar valores de terminación según parámetros que permitan la “bancabilidad” de los proyectos.

Desde Andersen podemos asistirle con las distintas consecuencias que puedan surgir derivadas del COVID-19 en la Obra Pública y en la participación público privada, dadas las específicas derivaciones de la temática.