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¿PUEDE EL COVID-19 AFECTAR, LEGALMENTE, A LA DIRECCIÓN DE LAS EMPRESAS?

Por Federico Formento.

i) La radicación del COVID -19 en el centro mismo de las empresas.

Con la categorización como pandemia por la OMS el pasado 11 de marzo y las consiguientes medidas tomadas por el Gobierno, la propagación del coronavirus comienza a plantear múltiples desafíos a la enorme mayoría de la población. Entre otros, a empresarios, directivos, empleados, clientes, proveedores, inversores y a las finanzas de una enorme mayoría de agentes económicos.

Dentro de las cuestiones que se plantean, es evidente que la parálisis económica en que podrá redundar, también dará lugar a múltiples transgresiones e incumplimiento de contratos, muchos de las cuales podrán desembocar en los tribunales. Ello lo dejamos para un posterior análisis, que se complejizará aún más con el tiempo.

Ahora bien. Sin perjuicio de las medidas laborales, de seguridad social, regulatorias, tributarias y financieras que como paliativos el Estado pueda otorgar –aquí, y con seguridad en el mundo entero- es de interés analizar cómo puede afectar la pandemia a los propios centros de dirección de las empresas, estos es: a los directorios, a los comités ejecutivos, a las gerencias y a las propias asambleas de accionistas o titulares de la propiedad de los distintos emprendimientos.

Asimismo, a nadie escapa, que las empresas serán pasibles de afrontar situaciones de restructuración de sus pasivos ante una contingencia de tanta imprevisibilidad, con la consecuente responsabilidad que ello pueda ameritar.
A estos últimos puntos dedicamos las presentes líneas de este informe.

i) La radicación del COVID -19 en el centro mismo de las empresas.

La enorme mayoría de las compañías adoptan la forma de una sociedad comercial, como soporte jurídico de la propia organización empresarial. Así, el directorio cumple la función de tener a su cargo la gestión de la sociedad, y adicionalmente, tiene también a su cargo la gestión empresarial que la misma comporta.

Gestionar una empresa en cualquier momento, pero aún más en momentos de aislamiento y obstáculos visibles para lograr una reunión, dependerá del grado descentralización que esa empresa instrumente para que se asegure el normal funcionamiento de los Directorios, y por qué no, de las asambleas de socios.

i.- a) Directorio.-

La ley societaria uruguaya guarda silencio respecto del lugar de celebración de las reuniones del directorio.

Este elemento puede abrir la polémica si el directorio puede sesionar fuera del domicilio social y más aún fuera del país. Hecho éste que trasciende al COVID – 19 pero que ante hipótesis de aislamientos, adquiere mayor relevancia e incidencia práctica en sociedades anónimas de capital extranjero en donde la sede del grupo se encuentra en el exterior.

El silencio normativo de la ley societaria (la ley No. 16.060) permite inferir que junto con el funcionamiento del directorio se pretendió delegar en el pacto entre socios por vía del Estatuto Social o bien en el acuerdo entre directores ambos temas: régimen de funcionamiento y lugar de sesión. Así ante el caso de una crisis pandémica, entendemos que no se debe imponer la lógica argumental de que la reunión deba ser en la sede de la sociedad o en la jurisdicción del domicilio.

Asimismo, no es compartible el argumento que las reuniones en jurisdicción extraña son válidas si las mismas cumplen con el requisito de ser excepcionales, ya que no existe un fundamento legal para ello. Ante estos casos debe regir la autonomía de las partes, de modo que tales restricciones cuando la ley no lo ha querido así no corresponden, lisa y llanamente.

La fijación del régimen de funcionamiento del directorio (y también por consecuencia el lugar en que ha de poder sesionar el mismo, está reservada ante el silencio legal al pacto estatutario o al régimen que así acuerden los integrantes del directorio. La ley 16.060, en su art. 386, permite esta interpretación, y de ningún modo se puede ver comprometido el orden público (es decir, la imposibilidad de pactar en contrario de ciertas normas que protegen un interés común ulterior) respecto de este tema. Entonces, queda claro que el Estatuto Social o mismo un acuerdo de los directores, podría llegar a circunscribir el lugar de sesión a la sede social, al domicilio social o alterritorio nacional, así como que el directorio podría sesionar fuera del país. Prima en todo caso la libertad contractual.

Lo único que regula la normativa es que las reuniones de directorio sesionarán con la asistencia de la mitad más uno de sus integrantes, adoptándose las resoluciones por simple mayoría de votos presentes. Esto no hace más que confirmar que la presencia – y la concurrencia - podía no solamente ser presenciales sino también a distancia.

La reunión por videoconferencia es perfecamenente posible. Se deberá dejar constancia en el Acta de Directorio que la comparecencia se efectuó mediante vía telemática y el lugar desde donde se realizó la misma

i.- b) Asamblea de Accionistas.-

La misma ley No. 16.060 contempla un régimen tuitivo más estricto para las reuniones de socios, so pena de eventual invalidez de la asamblea en caso de incumplimiento de ciertas formalidades.

Así, se regula específicamente las competencias de la asamblea ordinaria y la extraordinaria, su convocatoria, su lugar de celebración, la publicidad necesaria, el orden del día y los quórums y mayorías.

De todos modos, para las asambleas de accionistas tampoco hay regulación legal que las habilite a efectuarlas a distancia. No conocemos que la autoridad reguladora (la Auditoria Interna de la Nación) se haya expedido sobre esa cuestión. Ante la ausencia de norma y de posición del regulador, la Academia ha entendido que es posible celebrarlas con accionistas asistiendo telemáticamente por videoconferencia.

La ley No. 16.060, al igual que para el Directorio, admitiría poder asistir a distancia.

Tanto las actas de Directorio como las de Asamblea deben ser firmadas, pero podrían firmarse tanto con firma electrónica avanzada como común.

i.- c) El caso especial de las Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS)

Esta nueva figura societaria, instaurada y regida por la Ley No 19.820, reglamentada ésta por el Decreto No 399/019, presenta un tipo social distinto a los previstos en nuestra Ley de Sociedades Comerciales no 16.060. Este nuevo tipo de sociedad combina las ventajas de las Sociedades de Responsabilidad Limitada y Sociedades Anónimas.

Se le concede amplia autonomía de la voluntad en sede contractual. En todo lo no previsto en la ley y su reglamentación, las SAS serán regidas por a) por sus estatutos (se busca por ende, un régimen flexible de autorregulación de las partes) y b) por las normas legales aplicables a las Sociedades Anónimas, en donde se prevé la aplicación preceptiva únicamente de ciertos artículos, como los relativos a los libros, la transferenciade acciones, el derecho de receso, intervención judicial, estipulaciones nulas, incapacidad del socio, transferencia, fusión y escisión, entre otros.

En lo que refiere a la organización, la ley consagra plenamente el principio de autonomía de la voluntad. Es decir, que ante casos complejos de reunión como los que pueden derivarse del COVID – 19, las partes podrán pactar libremente la estructura orgánica de la sociedad y su funcionamiento.

De no pactarse nada en concreto, la asamblea de accionistas tendrá las mismas prerrogativas que las establecidas para las sociedades anónimas.

Respecto de la administración y representación, es importante que se pacte expresamente su regulación. De lo contrario, el representante legal quedará con funciones amplias para desarrollar el objeto social.

En el caso de las SAS, se plantea una flexibilización trascendente, y en este caso ya no hay inconvenientes interpretativos: la ley expresamente que los órganos sociales puedan sesionar en cualquier lugar y que los mismos pueden sesionar por videoconferencia u otro medio de comunicación simultánea-

Del mismo modo, en ningún caso se requieren formalidades específicas o solemnidades para la autenticación de la firma de los asistentes.

ii) Situación de empresas con dificultades operacionales.

ii.- a) La normativa en cuestión.-

Es imposible ocultar la realidad: los negocios - de todos los volúmenes y en todos los sectores de la economía, de alguna manera sentirán el impacto del COVID-19. Para ello, antes consecuencias que son impredecibles e incalculables, se torna relevante pensar en mecanismos que puedan permitir a las compañías, cuyas actividades estén en riesgo, reestructurar sus negocios para que se mantengan como negocios viables y minimizar el impacto en la economía y en la generación de trabajo.

Bajo este contexto, la normativa uruguaya prevé disposiciones que permiten plasmar la necesidad de asegurar, por un lado, la supervivencia de aquellas sociedades comerciales que afrontaren dificultades que surgieren durante su devenir operacional; y, por otro, de mejorar sus procesos de cierre cuando su extinción fuere, operacionalmente, la única opción existente.

De conformidad con la ya citada ley de sociedades No 16.060, se establece un régimen de disolución de sociedad por pérdidas. La norma en su art. 159 dispone como causal de disolución las pérdidas que reduzcan el patrimoniosocial a una cifra inferior a la cuarta parte del capital social integrado. En dicho caso, la sociedad no se disolverá si los socios acuerdan reintegrar total o parcialmente o reducir el capital.

Ahora bien, sin perjuicio de la disposición legal, es posible afirmar que pueden recorrerse otras alternativas para excluir a la sociedad de la hipótesis de disolución por pérdidas acumuladas. Así, hipótesis como el aumento del capital social y la absorción de pérdidas por parte del accionista, buscan solucionar esa situación.

Para el caso en que los socios no adopten de común acuerdo las medidas tendientes a salir de la causal de disolución, la norma faculta a terceros interesados a solicitar la misma, así como también a la Auditoría Interna de la Nación, o a un socio sin necesidad de que esté en acuerdo con los otros socios.

Como última vía, aunque sin perjuicio de lo preceptuado y recorriendo una figura completamente distinta, los acreedores pueden optar por la vía del concurso si se detectan algunas de las presunciones de insolvencia de conformidad con la Ley No 18.387.

Y en tales casos, los representantes o administradores deberán estar más atentos que nunca. El concurso se calificará como culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o de hecho. Y esto agravado por la causal de presunción absoluta de culpabilidad de la ley 18.387 según la cual, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado.

ii.- b) La conclusión práctica derivada.

Ante casos tan imprevisibles como el de una pandemia internacional con altas chances de afectar las c adenas de pago y medidas de recesión, pueden vislumbrarse necesidades de adaptación de la normativa y reformas en materia de disolución, liquidación, reactivación y cancelación de compañías son de las más urgentes en el contexto nacional actual.

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Desde Andersen podemos asistirle con las distintas consecuencias que puedan surgir derivadas del COVID-19 en materia societaria o ante restructuración de pasivos, dadas las específicas derivaciones de la temática.